و ینبغی التنبیه على أمور:

الأول أن ظاهر جماعة عدم لحوق الثمن بالمبیع فی هذا الحکم فیصح بیعه قبل قبضه قال فی المبسوط أما الثمن إذا کان معینا فإنه یجوز بیعه قبل قبضه و إن کان فی الذمة فکذلک یجوز لأنه لا مانع منه ما لم یکن صرفا فأما إذا کان صرفا فلا یجوز بیعه قبل القبض و فی موضعین من التذکرة قوى الجواز إذا کان الثمن کلیا فی الذمة و هو ظاهر جامع المقاصد فی شرح قول المصنف قدس سره و لو أحال من له طعام من سلم إلخ. و استدل علیه فی التذکرة بقول الصادق ع: و قد سئل عن الرجل باع طعاما بدراهم إلى أجل فلما بلغ الأجل تقاضاه فقال لیس عندی دراهم خذ منی طعاما قال لا بأس إنما له دراهمه یأخذ بها ما شاء و یمکن أن یقال إن المطلوب جعل الثمن مبیعا فی العقد الثانی لا ثمنا أیضا کما هو ظاهر الروایة مع اختصاصها بالبیع ممن هو علیه فلا یعم إلا بعدم الفصل لو ثبت و صرح فی أواخر باب السلم بإلحاق الثمن المعین بالمبیع و یؤیده تعلیل المنع فی طرف المبیع بقصور ولایة المشتری لانفساخ العقد بتلفه فإنه جار فی الثمن المعین.

الثانی هل البیع کنایة عن مطلق الاستبدال‏ فلا یجوز جعله ثمنا و لا عوضا فی الصلح و لا أجرة و لا وفاء عما علیه أم یختص بالبیع ظاهر عنواناتهم الاختصاص بالبیع و أظهر منها فی الاختصاص قوله فی التذکرة الأقرب عندی أن النهی به متعلق بالبیع لا بغیره من المعاوضات و أظهر من الکل قوله فی مواضع أخر لو کان لزید عند عمرو طعام من سلم فقال لزید خذ هذه الدراهم عن الطعام الذی لک عندی لم یجز عند الشافعی لأنه بیع المسلم فیه قبل القبض و الأولى عندی الجواز و لیس هذا بیعا و إنما هو نوع معاوضة انتهى و أصرح من الکل تصریحه فی موضع ثالث بجواز الصلح عن المسلم فیه قبل القبض لأنه عقد مستقل لا یجب مساواته للبیع فی أحکامه و قد صرح جامع المقاصد أیضا فی غیر موضع باختصاص الحکم بالبیع دون غیره و قد تقدم فی کلامه أنه لا یجوز بیع السلم قبل قبضه و لا الاستبدال به لکن العلامة قد عبر بلفظ الاستبدال فی کثیر من فروع مسألة البیع قبل القبض مع أن ما استدل به للمانعین من قصور ولایة المشتری فی التصرف لانفساخ العقد بالتلف جار فی مطلق التصرف فضلا عن المعاوضة. و قد صرح الشیخ فی المبسوط فی باب الحوالة بأنها معاوضة و المعاوضة على المسلم فیه قبل القبض غیر جائز و هو و إن رجع عن الصغرى فیما بعد ذلک لکنه لم یرجع عن الکبرى. و صرح فی الإیضاح بابتناء الفرع الآتی أعنی إحالة من علیه طعام لغریمه على من له علیه طعام على أن الحوالة معاوضة مستقلة أو استیفاء و أن المعاوضة قبل‏ القبض حرام أو مکروه و إرادة خصوص البیع من المعاوضة لیست بأولى من إرادة خصوص البیع من المعاوضة لیست بأولى من إرادة مطلق المعاوضة من البیع فی قولهم إن الحوالة بیع أو لیست بیعا بل هذه أظهر فی کلماتهم.

و قد صرح الأکثر بأن تراضی المسلم و المسلم إلیه على قیمة المسلم فیه من بیع الطعام قبل القبض فاستدلوا بأخباره على جوازه و یؤیده أیضا قوله فی التذکرة لو کان لزید طعام على عمرو سلما و لخالد مثله على زید فقال زید اذهب إلى عمرو و اقبض لنفسک ما لی علیه لم یصح لخالد عند أکثر علمائنا و به قال الشافعی و أحمد: لأن النبی ص نهى عن بیع الطعام بالطعام حتى یجزی فیه صاعان صاع البائع و صاع المشتری و سیأتی ابتناء هذا الفرع فی کلام جماعة على مسألة البیع قبل القبض. نعم ذکر الشهید أنه کالبیع قبل القبض و صرح بابتناء الحکم فیما لو قال للمسلم اشتر لی بهذه الدراهم طعاما و اقبضه لنفسک على حکم البیع قبل القبض و کیف کان فالمسألة محل إشکال من حیث اضطراب کلماتهم إلا أن الاقتصار فی مخالفة الأصل على المتیقن هو المتعین و منه یظهر جواز بیع ما انتقل بغیر البیع من المعاوضات کالصلح و الإجارة و الخلع کما صرح به فی الدروس فضلا عن مثل الإرث و القرض و مال الکتابة و الصداق و غیرها. نعم لو ورث ما اشترى و لم یقبض أو أصدقه أو عوض عن الخلع جرى الخلاف فی بیعه.

الثالث هل المراد من البیع المنهی إیقاع عقد البیع على ما لم یقبض أو ما یعم تشخیص الکلی المبیع به‏ فیکون المنهی عنه نقل ما لم یقبض بسبب خاص هو البیع کما لو نهی عن بیع أم الولد أو حلف على أن یبیع مملوکه حیث لا فرق بین إیقاع البیع علیه أو دفعه عن الکلی المبیع ظاهر النص و الفتوى و إن‏ کان هو الأول بل هو المتعین فی الأخبار المفصلة بین التولیة و غیرها إلا أن المعنى الثانی لا یبعد عن سیاق مجموع الأخبار و علیه فلو کان علیه سلم لصاحبه فدفع إلیه دراهم و قال اشتر لی بها طعاما و اقبضه لنفسک جرى فیه الخلاف فی بیع ما لم یقبض کما صرح به فی الدروس و لکن فی بعض الروایات دلالة على الجواز مثل صحیحة یعقوب بن شعیب قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل یکون له على الآخر أحمال من رطب أو تمر فیبعث علیه بدنانیر فیقول اشتر بهذه و استوف منه الذی لک قال لا بأس إذا ائتمنه لکن فی صحیحة الحلبی قال: سألت أبا عبد الله ع عن رجل أسلفته دراهم فی طعام فلما حل طعامی علیه بعث إلى بدراهم فقال اشتر لنفسک طعاما و استوف حقک قال أرى أن یولی ذلک غیرک و تقوم معه حتى یقبض الذی لک و لا تتول أنت شراءه و فی موثقة عبد الرحمن یکون معه غیره یوفیه ذلک لکن ظاهر الخبرین کراهة مباشرة الشراء من جهة کونه فی معرض التهمة و المطلوب صحة الشراء و عدم جواز الاستیفاء ثم إن هذا کله إذا کان الطعام المشتری شخصیا.

و أما إذا وکله فی شراء الکلی فلا یجری فیه ذلک لأن تشخیص ما باعه سلما فی الطعام الکلی المشتری موقوف على قبضه ثم إقباضه و بدون ذلک لا یمکن الإیفاء إلا بالحوالة أو التوکیل فیدخل المسألة فیما ذکره فی الشرائع و غیرها تبعا للمبسوط بل نسب إلى المشهور من أنه لو کان له على غیره طعام من سلم و علیه مثل ذلک فأمر غریمه أن یکتال لنفسه من الآخر فإنه یکره أو یحرم على الخلاف. و قد علل ذلک فی الشرائع بأنه قبضه عوضا عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه و ذکر المسألة فی القواعد بعنوان الحوالة قال لو أحال من علیه طعام من‏ سلم بقبضه على من له علیه مثله من سلم فالأقوى الکراهة و على التحریم یبطل لأنه قبضه عوضا عن ماله قبل أن یقبضه صاحبه و بنى فی الإیضاح جریان الخلاف فی المسألة على أن الحوالة معاوضة على مال المسلم قبل القبض حرام أو مکروه و أنکر جماعة ممن تأخر عن العلامة کون هذه المسألة من محل الخلاف فی بیع ما لم یقبض بناء على أن الحوالة لیست معاوضة فضلا عن کونها بیعا بل هی استیفاء.

أقول ذلک إما وکالة و إما حوالة و على کل تقدیر یمکن تعمیم محل الخلاف لمطلق المعاوضة و یکون البیع کنایة عنها و لذا نسب فیما عرفت من عبارة التذکرة المنع فی هذه المسألة إلى أکثر علمائنا و جماعة من العامة محتجین بالنبوی المانع عن بیع ما لم یقبض.

و استند الشیخ رحمه الله أیضا فی المنع إلى الإجماع على عدم جواز بیع ما لم یقبض و قد عرفت ما ذکره الشیخ فی باب الحوالة و لعله لذا قال الشهید فی الدروس فی حکم المسألة إنه کالبیع قبل القبض لکنه رحمه الله تعرض فی بعض تحقیقاته لتوجیه إدراج المسألة فی البیع ب أن مورد السلم لما کان ماهیة کلیة ثابتة فی الذمة منطبقة على أفراد لا نهایة لها فأی فرد عینه المسلم إلیه تشخص بذلک الفرد و انصب العقد علیه فکأنه لما قال الغریم اکتل من غریمی فلان قد جعل عقد السلم معه و أرادا على ما فی ذمة المسلف منه و لما یقبضه بعد و لا ریب أنه مملوک له بالبیع فإذا جعل موردا للسلم الذی هو بیع یکون بیعا للطعام قبل قبضه فیتحقق الشرطان و یلحق بالباب و هذا من لطائف الفقه انتهى و اعترضه فی المسالک بأن مورد السلم و نظائره من الحقوق الثابتة فی الذمة لما کان أمرا کلیا کان البیع المتحقق به هو الأمر الکلی و ما یتعین لذلک من الأعیان الشخصیة بالحوالة و غیرها لیس هو نفس المبیع‏ و إن کان الأمر الکلی إنما یتحقق فی ضمن الأفراد الخاصة فإنها لیست عینه و من ثم لو ظهر المدفوع مستحقا أو معیبا یرجع الحق إلى الذمة و المبیع المعین لیس کذلک و حینئذ ف انصباب العقد على ما قبض و کونه حینئذ مبیعا غیر واضح فالقول بالتحریم به عند القائل به فی غیره غیر متوجه انتهى.

أقول ما ذکره من منع تشخیص المبیع فی ضمن الفرد الخاص المدفوع و إن کان حقا من حیث عدم انصباب العقد علیه إلا أنه یصدق علیه انتقاله إلى المشتری بعقد البیع فإذا نهى الشارع عن بیع ما لم یقبض نظیر نهیه عن بیع أم الولد و عن بیع ما حلف على ترک بیعه فإنه لا فرق بین إیقاع العقد علیه و بین دفعه عن الکلی المبیع لکن یرد على ما ذکره الشهید عدم تشخیص الکلی بالکلی إلا بالحوالة الراجعة إلى الاستیفاء أو المعاوضة و هذا لا یسوغ إطلاق البیع على الکلی المتشخص به بحیث یصدق أنه انتقل إلى المحال بناقل البیع. نعم هذا التوجیه إنما یستقیم فی الفرع المتقدم عن الدروس و هو ما إذا أمره بقبض الطعام الشخصی الذی اشتراه للمشتری فإن مجرد قبضه بإذن البائع مشخص للکلی المبیع فی ضمنه فیصدق أنه انتقل بالبیع قبل أن یقبض و یمکن أن یقال إن تشخیص الکلی المبیع فی الکلی المشتری یکفی فیه إذن البائع فی قبض بعض أفراد الکلی المشتری من دون حاجة إلى حوالة فإذا وقع فرد منه فی ید المشتری صدق أنه انتقل بالبیع قبل القبض و کیف کان فالأظهر فی وجه إدخال هذه المسألة فی محل الخلاف تعمیم مورد الخلاف لمطلق الاستبدال حتى المحقق بالحوالة و إن لم نقل بکونها بیعا و المسألة تحتاج إلى فضل تتبع و الله الموفق. و استدل فی الحدائق على الجواز بما عن المشایخ الثلاثة بطریق صحیح‏ و موثق عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله ع عن الرجل علیه کر من طعام فاشترى کرا من رجل آخر فقال للرجل انطلق فاستوف کرک قال لا بأس به و فیه أنه لا دلالة لها على محل الکلام لأن الکلام فیما إذا کان المالان سلمین و مورد الروایة إعطاء ما اشترى به قبل قبضه وفاء عن دین لم یعلم أنه سلم أو قرض أو غیرهما و قد استدل به فی التذکرة على جواز إیفاء القرض بمال السلم و لذا قال جامع المقاصد فی شرح قوله رحمه الله و لو أحال من علیه طعام من سلم بقبضه على من له علیه مثله من سام إلخ فإن قلت لم اعتبر کون المالین معا سلمین قلت لأن المنع إنما هو من بیع ما لم یقبض و إذا کان أحد المالین سلما دون الآخر لم یتعین لکونه مبیعا لإمکان اعتباره ثمنا إذ لا معین لأحدهما انتهى و یمکن أن یقال إن ظاهر الحوالة بناء على کونها معاوضة کون المحیل مملکا فی ذمة غریمه بإزاء ما لغریمه علیه فماله معوض و مال غریمه عوض فإذا کان ماله على غریمه سلما کفى فی المنع عن تملیکه بإزاء مال غریمه علیه لأنه من بیع ما لم یقبض و حینئذ فیتم الاستدلال بالروایة.

نعم لو کان ما علیه سلما دون ماله أمکن خروجه عن المسألة لأن الظاهر هنا کون المسلم ثمنا و عوضا و إلى هذا ینظر بقوله فی القواعد و التحریر تبعا للشرائع و لو کان المالان أو المحال به قرضا صح. و لا وجه لاعتراض جامع المقاصد علیه بأنه لا وجه لتخصیص المحال به بالذکر مع أن العکس کذلک و استحسان تعبیر الدروس بلفظ أحدهما ثم قال و لیس له أن یقول إن المحال به شبیه بالمبیع من حیث تخیل کونه مقابلا بالآخر إذ ربما یقال إن شبهه بالثمن أظهر لاقترانه بالباء و کل ذلک ضعیف انتهى.

و فیه ما لا یخفى فإن الباء هنا لیس للعوض و ظهور الحوالة فی کون إنشاء التملیک من المحیل لا ینکر و احتمال کونه متملکا مال غریمه بمال نفسه کما فی المشتری المقدم لقبوله على الإیجاب بعید و یدل على هذا أیضا قولهم إن الحوالة بیع فإن ظاهره کون المحیل بائعا ثم إن المفروض فی المسألة المذکورة ما لو أذن المحیل المحال فی اکتیاله لنفسه بأن یأتی بلفظ الإحالة کما فی عبارة القواعد أو یقول له اکتل لنفسک کما فی عبارتی المبسوط و الشرائع أما لو وکله فی القبض عن الآذن ثم القبض لنفسه فیکون قابضا مقبضا مبنی على جواز تولی طرفی القبض و الأقرب صحته لعدم المانع.

الرابع ذکر جماعة أنه لو دفع إلى من له علیه طعام دراهم و قال اشتر بها لنفسک طعاما لم یصح‏ لأن مال الغیر یمتنع شراء شی‏ء به لنفسه و وجهه أن قضیة المعاوضة انتقال کل عوض إلى ملک من خرج عن ملکه العوض الآخر فلو انتقل إلى غیره لم یکن عوضا و یمکن نقض هذا بالعوض المأخوذ بالمعاطاة على القول بإفادتها للإباحة فإنه یجوز أن یشتری به شیئا لنفسه على ما فی المسالک من جواز جمیع التصرفات بإجماع القائلین بصحة المعاطاة. و أیضا فقد ذکر جماعة منهم العلامة فی المختلف و قطب الدین و الشهید على ما حکی عنهما أن مال الغیر المنتقل عنه بإزاء ما اشتراه عالما بکونه مغصوبا باق على ملکه و یجوز لبائع ذلک المغصوب التصرف فیه بأن یشتری به شیئا لنفسه و یملکه بمجرد الشراء قال فی المختلف بعد ما نقل عن الشیخ فی النهایة أنه لو غصب مالا و اشترى به جاریة کان الفرج له حلالا و بعد ما نقل مذهب الشیخ فی ذلک فی غیر النهایة و مذهب الحلی أن کلام النهایة یحتمل أمرین أحدهما اشتراء الجاریة فی الذمة کما ذکره فی غیر النهایة. الثانی أن یکون البائع عالما بغصب المال فإن المشتری حینئذ یستبیح وطء الجاریة و علیه وزر المال انتهى و قد تقدم فی فروع بیع الفضولی و فی فروع المعاطاة نقل کلام القطب و الشهید و غیرهما و یمکن توجیه ما ذکر فی المعاطاة بدخول المال آنا ما قبل التصرف فی ملک المتصرف کما یلزمهم القول بذلک فی وطء الجاریة المأخوذة بالمعاطاة و توجیه الثانی بأنه فی معنى تملیک ماله مجانا بغیر عوض و کیف کان فالمعاوضة لا تعقل بدون قیام کل عوض مقام معوضه و إذا ثبت على غیر ذلک فلا بد من توجیهه إما بانتقال أحد العوضین إلى غیر مالکه قبل المعاوضة و إما بانتقال العوض الآخر إلیه بعدها. و من هنا یمکن أن یحمل قوله فیما نحن فیه اشتر بدراهمی طعاما لنفسک على إرادة کون اللام لمطلق النفع لا للتملیک بمعنى اشتر فی ملکی و خذه لنفسک کما ورد فی مورد بعض الأخبار السابقة: اشتر لنفسک طعاما و استوف حقک و یمکن أن یقال إنه إذا اشترى لنفسه بمال الغیر وقع البیع فضولا کما لو باع الغیر لنفسه فإذا قبضه فأجاز المالک الشراء و القبض تعین له. و حیث کان استمراره بید المشتری قبضا فقد قبض ما له على مالک الطعام فافهم. ***